专题二：串通投标的情形与防范措施
刘 营
（发表于《招标采购管理》2013年第10期）
本期咨询律师 刘营：盈科律师事务所合伙人律师，中国招标投标协会咨询专家、北京市律师协会招投标专业委员会委员，长期致力于招标投标法律咨询、方案策划、实务培训、文件审查、制度设置、范本编制等法律服务活动。
什么是串通投标
刘营：串通投标是指投标人之间或者投标人与招标工作人员、评标专家等相关人员，通过提高或者压低投标报价、内定中标人后参加投标、轮流中标、排挤其他竞争对手、非法取得或者泄露保密信息、倾向性的评审等手段，规避竞争、谋取中标或者排斥特定投标人的违法行为。串通投标的投标人中标后，往往给予参与串通投标的相关人员一定好处，或者以分包形式将中标项目的一部分交由其他投标人完成，共同分享中标收益。串通投标严重损害招标人和其他投标人的合法权益，损害国家利益、社会公共利益，破坏招标投标活动必须遵守的公平竞争原则，同时也助长了腐败现象，应当严格禁止。串通投标包括三大类情形：属于投标人串通投标的情形、视为投标人串通投标的情形、招标人与投标人串通投标的情形。
属于投标人串通投标的情形有哪些？
刘营：属于投标人串通投标的情形主要包括以下四种：
情形一：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容
投标报价等投标文件的实质性内容最能体现投标人的竞争性，投标人之间就投标报价等投标文件的实质性内容互相串通、协调一致的，将直接干扰招标人对投标价格的评审，规避竞争。国家工商行政管理局1998年1月发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》中规定，“相互串通投标报价”主要包括两种情况，一是投标人之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；二是投标人之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标。除此以外，投标人对一些重要技术参数、规格或者技术指标等实质性内容的协商，也属于串通投标文件实质性内容的行为。
情形二：投标人之间约定中标人
招标的目的是通过法定程序比选出最优秀的中标人。投标人通过事先约定的方式内定中标人，将使评标活动失去意义，严重侵害招标人和其他投标人的合法权益。与投标人之间协商投标报价等实质性内容相比，该种行为使招标人更加难以控制评标结果，危害性更大。
情形三：投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标
投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标，其实质是反向约定中标人，通过剥离陪标投标人的方式，凸显出目标投标人的优势，为其中标创造条件。与投标人之间约定中标人一样，该种行为也应当被严格禁止。
情形四：属于同一集团、协会、商会组织的投标人按照该组织要求协同投标
所谓的同一组织包括协会、商会等社会团体以及集团公司等企业法人，同一组织的成员是指同一协会或者商会的会员以及集团公司的子公司及其控股公司。需要指出的是，并不是同一组织的成员共同投标就必然属于串通投标，构成串通投标还需要存在以下两个因素，一是该组织针对特定招标项目采取协同行动；二是该组织的成员按照要求实施了协同行动。
视为投标人串通投标的情形有哪些？
刘营：视为投标人串通投标的情形主要包括以下六种：
情形一：不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制
此处的“不同投标人”是指两个或者两个以上的参加同一个标段、标包或者不划分标段、标包的招标项目投标的独立投标人；此处的“投标文件的编制”，不仅仅指全部投标文件的编制，还包括部分投标文件的编制，比如投标报价文件的编制；此处的“单位”，即包括投标人自身，也包括社会中介组织或者其他组织机构，没有组织形式或者所有制形式的限制；此处的“个人”，即包括投标人的工作人员，也包括其他人员，对其身份、单位等没有限制要求。只要不同投标人的投标文件或者其中的部分内容由同一单位或者个人编制，就视为该种串通投标的情形。
情形二：不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜
所谓的“办理投标事宜”是指参加投标的具体工作，包括购买资格预审文件或者招标文件、对资格预审文件或者招标文件提出异议、编制资格预审申请文件或者投标文件、参加踏勘项目现场和投标准备会、递交资格预审申请文件或者投标文件、提交投标保证金、参加开标会议、对开标活动提出异议、进行资格预审申请文件或者投标文件的澄清答复、对评标结果公示的异议、接收中标通知书等。不同投标人委托同一单位或者个人办理上述事宜的，视为串通投标行为。需要说明的是，不同投标人分别委托同一单位或者个人办理同一招标项目的不同投标事项的，也属于该种情形。
情形三：不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人
此处的“项目管理成员”即包括行使主要管理职能的人员，也包括仅执行辅助性管理工作的人员，只要不同的投标文件列出的项目管理成员为同一人，就视为该种串通投标的情形。但是，在确定是否为同一人时，还需核实个人身份信息，避免因重名造成误判。
情形四：不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异
所谓的“异常一致”是指在相互隔离的情况下根本不会产生或者产生的可能性极小的内容上的一致性。主要表现在：投标文件错误表述、错误计算或者笔误的雷同，投标人自行编制的文件格式的一致性，属于投标人特有的标准、编号、标识等出现在其他投标人的投标文件中等。此处的“投标报价呈规律性差异”，是指不同投标人的单项投标报价的报价规律呈现一致性。需要说明的是，实践中确有投标人之间曾就类似招标项目组成联合体投标，本次招标项目又分别以自己名义参加投标，导致所递交的投标文件存在异常一致的情况，对此，评标委员会应当要求投标人进行澄清、说明，以确认是否属于串通投标的情形。
情形五：不同投标人的投标文件相互混装
该种情形是指两个或者两个以上的投标人的投标文件相互混装、彼此夹带，你中有我，我中有你。只有一方投标人混装夹带了其他投标人的投标文件，而被混装夹带的投标人没有混装夹带该投标人的投标文件，不属于该种串通投标的情形。具体的认定标准，建议在招标文件中明确规定。
情形六：不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出
招标投标法实施条例第26条规定，必须招标项目中，投标人递交的现金或者支票形式的投标保证金应当从其基本账户转出，该项规定的主要目的是为了遏制串通投标行为。此处串通投标的情形是与之相应的规定。
招标人与投标人串通投标的情形有哪些？
刘营：招标人与投标人串通投标的情形主要包括以下五种：
情形一：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人
招标人在开标前开启投标文件，将应当予以保密的信息泄露给其他投标人的，将增加获得信息的投标人的竞争性，使其赢得更多的中标机会，严重损害其他投标人的合法权益，显然，该种情形属于招标人与投标人串通投标的情形。
情形二：招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息
招标过程中，为了保证招标项目的竞争性，招标人应当保守招标项目的重要信息，这些信息包括：购买招标文件的投标人名单、招标项目的标底、评标委员会成员名单、评标地点、评标组织情况等。如果招标人将上述需要保密的信息泄露给投标人，将严重影响招标项目的公平性和竞争性。需要注意的是，该种情形包括直接和间接两种主观形态，直接泄露比较直观，便于认定，间接泄露往往比较隐蔽，通常需要通过第三方转达，例如招标工作人员先将信息泄露给配偶，再由其配偶泄露给投标人，因此，该种形态认定起来更加困难。
情形三：招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价
投标报价是投标文件最重要的内容，应当由投标人根据自身技术、经济实力和市场竞争状况自主报价。招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，操纵投标活动，所形成的招标结果将背离市场竞争机制，侵害国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法权益。
情形四：招标人授意投标人撤换、修改投标文件
此处的“投标文件”，既包括投标文件的全部，又包括投标文件的部分内容。需要说明的是，关于撤换或者修改投标文件的行为，应当发生在投标截止时间之前，投标截止时间之后，投标人无权撤换或者修改其投标文件。
情形五：招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便
该情形是指招标人协调其他投标人为预先确定的特定投标人的中标提供方便。协调的方式包括明示和暗示两种。此处的“方便”，包括上述压低或者抬高投标报价、撤换修改投标文件之外的能够协助特定投标人中标的情形。
投标人串通投标的防范措施有哪些？
刘营：投标人串通投标的防范措施主要包括以下三项：
措施一：设置最高投标限价
投标人串通投标时，需要调动两名或者两名以上的投标人协同投标，通常组织串通投标的投标人要承担其他投标人的必要费用，一旦中标，还要与参与串通的其他投标人共享中标利益。可以看出，串通投标是需要成本的，羊毛出在羊身上，串通投标的成本往往通过投标报价的方式转嫁给招标人，因此，串通投标的投标报价普遍偏高。招标人设置最高投标限价的，可以有效挤压串通投标的报价空间，迫使串通投标的投标人放弃串通企图，或者为了降低串通投标的成本，减少串通投标的人员数量，降低串通投标的危害性。
措施二：做好文件发售信息保密工作
招标人在发售资格预审文件、招标文件时，为了便于与投标人代表联系，通常要求投标人代表进行相应的信息登记，留存投标人单位名称、投标人代表姓名、联系方式等信息。如果这些信息按照投标人购买文件的前后顺序登录到同一张信息采集表中，则登记在后的投标人代表就可以轻易查看到前期已经登记的投标人的重要信息，泄露了潜在投标人的名单，为投标人私下串通联系提供了信息渠道，埋下了串通投标隐患。因此，建议招标人在发售文件时，为每一位购买文件的投标人单独准备一份空白的信息采集表，登记后立即收回，避免信息泄露。另外，在发售文件时，要及时督促已经购买文件的投标人代表尽早离开现场，避免其在发售现场聚集，防范其结识其他投标人代表。
措施三：适当减少现场踏勘和投标准备会的应用
现场踏勘和投标准备会都属于选择性的招标程序。现场踏勘和投标准备会都发生在投标截止时间之前，而且都要采用聚集或者聚会的方式进行，这就为潜在投标人相互结识和串通联系提供机会和渠道。因此，建议招标人适当减少现场踏勘和投标准备会的应用，对于需要现场踏勘的招标项目，可以要求投标人自行踏勘现场，不再由招标人统一组织，对于需要召开投标准备会的招标项目，可以考虑采用澄清的方式，将需要说明的信息送达所有已经购买招标文件的潜在投标人。这样操作，即可以实现现场踏勘和投标准备会的功能，又能够相应防范串通投标行为。
招标人与投标人串通投标的防范措施有哪些？
刘营：招标人与投标人串通投标的防范措施主要包括以下三项：
措施一：招标文件采用标准文本或者行业、地方范本
实践中，个别招标工作人员被投标人买通，在编制招标文件时，会根据目标投标人的自身情况量体裁衣，制定一些倾向性的条款。为了防范该种情况发生，建议招标人在编制招标文件时，采用标准文本（对于必须招标项目，根据招标投标法实施条例的规定，必须采用由国家发改委会同有关部门编制的标准文本，该项要求属于法定要求），在缺乏标准文本的情况下，尽可能采用行业范本或者地方范本。
措施二：缩小知悉保密信息的人员范围，要求查阅人员签字登记
为了保守招标项目的保密信息，建议招标人建立完整的保密机制。首先，尽量缩小知悉招标项目保密信息的工作人员范围，减少人员数量，从而增加保密人员的保密责任。其次，对于需要在招标人内部流转会签的保密文件，要求会签部门所有知悉文件内容的工作人员签字登记，由其亲自标明接收文件时间和发出文件时间，形成完整的会签时间链，一旦泄密，可以顺藤摸瓜，快速锁定泄密环节和泄密人员，增加会签人员的保密责任。
措施三：适当缩短开始接收投标文件至投标截止时间的时间间隔
招标人与投标人串通投标时，有时会利用招标工作人员的有利身份，了解已经递交的投标文件的重要信息，并将这些信息泄露给目标投标人，帮助其及时调整自己的投标文件，以便提高其投标竞争性。这种行为主要发生在招标人开始接收投标文件之后至投标截止时间之前的时间间隔中，因为，在开始接收投标文件之前，招标工作人员无从了解投标文件的内容，而在投标截止时间之后，投标人将不得补充修改其投标文件。因此，建议招标人在编制招标文件时，所规定的开始接收投标文件至投标截止时间的时间间隔不宜过长，限定在一个小时以内即可。如此规定，招标工作人员将很难了解已经递交的投标文件的内容，即使能够了解，也来不及传递给目标投标人，而目标投标人即使侥幸获得这些信息，也来不及根据这些信息及时修改投标文件并在投标截止时间前将修改后的投标文件递交给招标人。
评标专家与投标人串通投标的防范措施有哪些？
刘营：评标专家与投标人串通投标的防范措施主要包括以下三项：
措施一：随机抽取产生作为评标专家的招标人代表
根据招标投标法的规定，评标委员会应当由五人以上单数组成，其中，技术、经济方面的专家占三分之二以上，并且需要通过随机抽取的方式产生。实践中，另外不到三分之一的人员通常由招标人直接指派的代表组成。招标人指派招标人代表时，通常在招标人单位采购部门或者招标代理机构的具备一定评标经验的少数几名工作人员中选择，这就导致这些工作人员参加评标的几率和确定性要远远高于技术、经济方面的专家，投标人更加容易集中力量，买通这些工作人员。因此，建议招标人适当培养和吸收更多具备评标能力的招标人代表，组建参加评标的招标人代表名单，临近开标前，在该份名单中通过随机抽取的方式确定参加评标的招标人代表，提高选择招标人代表的随机性。
措施二：抽取更多评标专家组成评标委员会，做好评标专家名单保密工作
招标人组建评标委员会时，适当抽取更多的评标专家，通过增加评标专家数量的方式，稀释被买通评标专家的倾向性评审意见。另外，在抽取评标专家时，应当做好相应的保密工作，建议委派监督人员全程见证和监督评标专家抽取过程，将抽取过程及相关信息记录在案，存档备查。抽取到的专家名单，应当及时装入信封密封，避免无关人员知悉。
措施三：通过抽签方式确定评标专家初次评审的投标文件
实践中，为了提高评标效率，评标时，评标专家不会对每一份投标文件都进行审查，而是按照评标专家人数与投标文件的数量关系进行分工评审，例如，如果评标委员会由五名评标专家组成，投标文件有十份，则每位评标专家各负责两份投标文件的评审，初次评审后，再按照一定的规则由其他的评标专家交叉复核，以保证评标的质量。如果评标专家可以自主选择初次评审的投标文件，则被买通的评标专家势必会选择目标投标人的投标文件，以便对其作出倾向性的评审意见。为了避免这种情况的发生，建议招标人在制定评标规则时，要求评标委员会通过抽签方式确定评标专家初次评审的投标文件，降低评标专家出具倾向性意见的可能性。
