刘营律师谈招标投标活动中的无效情形
（节选自《招标投标法实施条例实务指南与操作技巧》，刘营著，法律出版社）
刘营律师认为，根据是否需要认定进行划分，招标投标活动中的无效分为二种，第一种是因招标失败而自然导致的无效，该种无效无需认定，自然失效。第二种是认定无效，需要通过有权部门认定后才能归于失效。在第二种情形中，根据认定依据和认定程序的不同，又可以划分为两种，一种是投标无效，其中，大部分是因为投标文件的实质性响应不符合招标文件的规定而被作废标处理，不涉及违法行为，投标人不受行政处罚，少部分是因为投标人存在违法行为（如串通投标、虚假投标、出让出租资格资质证书等）被认定无效，该种情况招标投标法和招标投标法实施条例授权招标人对其做废标处理，然后交由行政监督部门对投标人进行行政处罚，对此招标投标法第53条、第54条，招标投标法实施条例第67条、第68条、第69条已有明确规定，此处不再赘述。另一种是因违法行为被认定无效（以下简称“违法行为无效”），该种情形主要是因违法行为引起，符合一定的条件才能构成，需要通过严格的认定程序加以认定，本条款中主要讨论最后一种情况，即违法行为无效情形。
招标投标法和招标投标法实施条例中违法行为无效情形，主要包括招标无效、评标无效、中标无效三种类型。具体情况，详见下表及下文介绍。
| 类型 | 招标投标法 | 招标投标法实施条例 |
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评标无效 |
| 第48条【被更换评标人评标无效】 评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。 |
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| 第70条【评标人员评标无效】 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。 | |
| 第56条【评标人员受贿无效】 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，取消担任评标委员会成员的资格。 | 第72条【评标人员受贿无效】 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，没收收受的财物，处3000元以上5万元以下的罚款，取消担任评标委员会成员的资格。 | |
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中标无效
| 第50条【违规代理无效】 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。 |
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| 第52条【泄露信息无效】 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。 |
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| 第53条【串通投标无效】 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。 | 第67条【串通投标无效】 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。 | |
| 第54条【弄虚作假无效】 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。 | 第68条【弄虚作假无效】 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。 | |
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| 第55条【放弃中标无效】 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。 | |
| 第55条【违法谈判无效】 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。 |
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| 第57条【违法确定中标人无效】 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。 |
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| 第74条【拒签合同无效】 中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。 |
除了上述表格中列出的违法行为无效情形外，招标投标法和条例还规定了一些应当被“责令改正”的违法行为，行政监督部门“责令改正”但是当事人拒不改正的，将有可能被认定为无效行为。这些行为包括：
（1）可能被认定为招标无效的行为：
1) 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的行为。招标投标法第51条对此作出规定。
2) 不按照规定发布公告的行为，包括不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告；在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标的行为。条例第63条对此作出明确规定。
3) 应当公开招标而邀请招标的；招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定拒不改正或者不能改正的；接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；接受应当拒收的投标文件等行为。条例第64条对此作出明确规定。
4) 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的行为。条例第66条对此作出明确规定。
5) 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的行为。条例第70条对此作出明确规定。
6) 依法必须进行招标的项目的招标人无正当理由不发出中标通知书、不按照规定确定中标人、中标通知书发出后无正当理由改变中标结果的行为。条例第73条作出明确规定。
7) 招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的的行为。条例第73条对此予以明确规定。
（2）评标委员会成员的下列行为，行政监督部门责令改正而不改正的，有可能被认定为评标无效的行为：
1) 应当回避而不回避；
2) 擅离职守；
3) 不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；
4) 私下接触投标人；
5) 向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；
6) 对依法应当否决的投标不提出否决意见；
7) 暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；
8) 其他不客观、不公正履行职务的行为。
条例第71条对此作出明确规定。
（3）有可能被认定中标无效的行为：
合同签订无效属于广义的中标无效范畴。招标投标法第59条以及本条例第75条对此作出明确规定。招标人、中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，拒不改正的，有可能被认定为中标无效。
此外，招标投标法第58条以及条例第76条均规定了违法转包分包无效的规定，由于违法转包和分包行为属于合同履行的范畴，对其无效认定属于合同无效情形，不作为招标投标法的重点，本条款没有进行额外说明。
另外，招标投标活动中的违法行为，通过条例规定的暂停制度（第22条、第54条、第62条）、文件修改制度（第23条）、投标人告知义务（第38条）、履约能力审查制度（第56条）依然无法纠正，对招标投标活动造成实质性影响的，同样有可能被确认无效。
